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在转折时期以及在一些重大疑难案件中,普遍存在三种形态回应时代和社会的司法哲学。

以能否顺利提起民事诉讼为准，中国民间纠纷处理的法律化程度（可诉性）比较低，这一方面是基于民诉法对于案件受理的规定，另一方面与法院受理案件时要受到法律外其它因素的制约有关。徐昕：《论私力救济(法律文化研究文丛) 》，北京：中国政法大学出版社2005年版。

而群体内部对于纠纷的化解并不是纯粹的以事实为基础，也不是直接以单个、独立的个体为前提，而是以人与人之间的关系为本位。解纷机制演化的一个总体趋势就是纠纷的解决越来越诉诸于第三方这样一种外部力量。[26]因此，对民间纠纷的处理不能完全寄希望于制度、规范等硬权力，而需要开发和激活相应的软权力。这需要在立法中对传统文化、伦理、习惯等采取一种现实主义的立场，以妥协、宽容的精神，容忍、确认、利用或者改造本土资源，扩大法律自身的道德和伦理基础。这个网络由亲缘、地缘、神缘、业缘和物缘组成五缘[5]。

[24] 王思斌：《多重嵌套多元嵌套结构下的情理行动——中国人社会行动模式研究》，载《学海》2009年第1期。[22] 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第188的规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。国家性决定了法学的规则之维,意志性决定了法学的价值之维,社会性决定了法学的事实之维。

(47)参见《能动司法不是回避热点案件》,《法制日报》2011年3月12日,第5版。(35)在司法领域还存在司法垄断主义与司法合作主义(国家专权,还是与其他社会力量合作)的关系。当代中国司法正处在大规模的改革时期,又适逢全面深化改革的关键时期,司法活动和司法改革处在各种司法观和法律价值观碰撞交锋的中心。3.消极克制与积极能动。

(50)孙笑侠:《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,《中国法学》2011年第2期。第二,法的安定性为一方,正义和合目的性为另一方。

本文把问题限于司法中的规则与事实关系,旨在探讨司法哲学的若干基本范畴。法哲学在司法领域的指导功能,主要是围绕规则的解释和实施、事实和社会情势的认定与考量,特别是围绕司法中的难、大、特案件而展开,同时司法体制与机制改革也需要司法哲学。以德国为代表的大陆法系法学家,对规则与事实的关系也进行了阐述,容后再叙。三对范畴的辩证关系最终都指向或归结到司法的正义观,即怎样处理三对关系才是符合司法正义的。

司法的形式正义和实质正义都有各自的具体构成。所以,司法基本上是在法的安定性和法的合目的性之间进行拉锯战。两方处于矛盾之中,法的安定性要求实证性,而实证法则想要在不考虑其正义性与合目的性的情况下具有有效性。如果依据这样的推理,司法就不需要法官而是可以交给民众,可以超越法律、放弃法律方法。

从中国司法实践(包括司法改革实践)看,这三对基本范畴在中国司法实践中都有十分活跃的矛盾冲突表现。⑦张文显:《法哲学通论》,沈阳:辽宁人民出版社,2009年,第32页。

1.法律效果与社会效果。(11)霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)在洛克纳案的反对意见中提出的观点。

前者属于职业主义范畴,后者是属于大众主义的范畴。根据韦伯的观点,法律职业也属于形式理性,(30)他实际上是指司法权主体的专业性及其职业思维。(17)可见,拉德布鲁赫所谓的正义是法的伦理价值要求,合目的性正是基于社会事实条件提出的要求,法的安定性则是规则的要求。(34)苏永钦:《司法改革的再改革》,台北:月旦出版社股份有限公司,1998年,第96页。1897年美国纽约州劳动法第10条规定,为了保护面包工人,他们每周工作时间不得超过6天,每天不得超过10小时。这些成双成对的概念关系引发一个回避不了的疑思,即在司法场域中如何处理规则与事实,即法律规则与社会事实的关系。

三对基本关系作为司法哲学的基本范畴,普遍适用于各国司法,同样也适用于中国。我们要坚持人民群众参与司法,也要防止把民众参与凌驾到法官专业权威之上,防止民粹主义干扰司法,更要防止用民众参与绑架司法。

从20世纪90年代初起,在最高人民法院主导下进行了第一轮司法改革,其特点表现为:第一,职业主义:举措包括庭审方式、司法统考、判决书说理、人员分类管理、法袍、法槌等等。由此产生了职业主义与大众主义两种司法倾向。

倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,……从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法。它们存在着对立统一关系,和谐是一种公共需求,也是政治需求,但通常意义上它不是诉讼当事人的诉讼需求。

(27)本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年,第103页。法的合目的性只对不同的法律观、国家观和党派观,进行了相对主义的解答,是相对主义的自我满足,相对主义不具有法哲学的最后决定权。从司法价值观看司法哲学,有一对基本的价值范畴(关系),即形式正义与实质正义,放到司法工作中,也就是司法形式正义与司法实质正义的关系。比如来自意大利经院哲学(Scholastik)的注释法学,⑨发展到以德国为代表的大陆法的法律教义学,再发展到司法的严格规则主义,再发展到司法克制(judicial self-restraint)或司法消极主义(judicial passivism),等等。

因为职业的法律人思维是形式理性的,是与大众思维的实质性倾向相对的。在美国,早有学者对此二元关系作出论断,美国理论与德国理论的不同在于何者优位的问题。

(19)拉德布鲁赫:《法哲学》,第75-76页。由于司法是职业化的或需要职业化的,所以应当让司法权独立行使。

把职业主体与民主参与列为司法哲学的基本范畴,是因为它体现了司法主体的特性与出发点,是反映司法主体、司法立场、司法思维和司法方法等问题的基本范畴。5.司法中立与服务大局。

这一张力关系在中国已引发一些问题,比如20世纪90年代起,法官提出关于法律效果与社会效果关系的讨论。哈特实证主义规则模式论主张的主要是普遍个案中的形式正义,德沃金的规则—政策—原则模式主张的主要是疑难个案中的实质正义。(14)拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年,第73页。进入21世纪,中国开始了第二轮司法改革时期。

三度论常常在司法过程中简化为二元论:作为平等的正义是重要价值,也是司法的重要价值,但通常在个案司法中不会直接用正义进行考量。有时会把现实整体需要理解为法律的目的,而事实上它只是凌驾于法律之上的外在于法的目的,这是值得进一步深思的问题。

于是,出现了司法的法律效果与社会效果、被动性和能动性、法官说了算还是民众说了算等问题的矛盾和冲突,构成司法哲学的基本范畴。(40)作为伟大的异议者,霍姆斯在那个对英美法遵循先例几乎没有怀疑的时代提出这样的问题,是十分可贵的。

高司法的当然也有领先时代的心情,但反而要做到最大限度的忍耐克制,‘不越雷池一步,才能称得上是司法。在实定法无以保障公民权利的新要求的情况下,司法积极主义要求法院扩大司法救济和保障的范围。